HAGB

HAGB

Av. Bilgehan Özdemir
İstanbul Barosu

Av. Ş. Tuncay Çaltekin
İstanbul Barosu

YARGITAY CEZA GENEL KURULU'NUN İKİ KARARI IŞIĞINDA 
HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI KARARINA İTİRAZ PROSEDÜRÜNÜN KAPSAM VE MAHİYETİ

A. GENEL OLARAK
Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi, 26381 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 19.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanunla hukuk sistemimizde yer bulmuş, bu müessesede sırasıyla 23.11.2008 tarihinde 5728, 22.07.2010 tarihinde 6008 ve 18.06.2014 tarihinde 6545 sayılı Kanunlarla değişiklik yapılarak son halini almıştır. Son düzenlemeler ışığında, kurulan hükmün sanık hakkında bir sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi; daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmayan, mağdurun veya kamunun suç sebebiyle uğradığı zararı aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle gideren ve yargılamayı yapan mahkemede kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışlarıyla yeniden suç işlemeyeceği yönünde kanaat uyandıran, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine muvafakat gösteren sanık hakkında verilen iki yıl veya daha az sureli hapis cezaları ile adli para cezaları bakımından uygulanabilir. Ancak bu müessesenin tatbiki için mahkemece verilen hükümde verilen hapis cezası ertelenemez ve kısa sureli hapis cezaları seçenek yaptırımlara çevrilemez. Bu yönleri ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması, şartları hafifletilmiş ve sanığa yaptığı hatadan dönme imkanı veren bir erteleme müessesesi niteliğindedir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi, uygulanabilir olduğu suçlarda mahkemeler tarafından kabul görmüş olup, sıklıkla uygulanmaktadır. Ancak Türk Hukuk Sistemi adına üzülerek ifade etmek isteriz ki, hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesi, bu kararın uygulanma ihtimali bulunduğu davalarda yargılama yapılması ve maddi gerçeğe ulaşılması gayelerinden mahkemeleri uzaklaştırmıştır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının sanık tarafından kabul edilmesi sonrasında mahkemeler tarafından yargılamaya adil yargılanma hakkı ile bağdaşmayacak şekilde neredeyse son verilmekte, kararların temyizen incelenme imkanı bulunmaması sebebiyle de bu durum gün yüzüne çıkmamaktadır. Bu sebeple yalnızca birçok yargılamada maddi gerçeğe ulaşılmaksızın görünüşte mahkumiyet kararları verilmektedir. Ceza yargılamasının yegane ve tek amacı maddi gerçeğe ulaşmaktır. Ancak hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi, mahkemeleri bu ulvi amaçtan uzaklaştırmıştır.

Günümüzde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına keyfiliğe yol açacak şekilde mahkemelerce karar verilmesi uygulamasına Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03.02.2009 gün, 2009/4-13 E. ve 2013/12 K. sayılı kararı sonrasında başlanılmıştır. Bu karar, itiraz prosedürünün mahiyetinin hatalı ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'ne Ek 7 nolu Protokolün 2. maddesinde düzenlenen cezai konularda iki dereceli yargılama hakkının özüne aykırı uygulamalara sebebiyet vermiştir.

B. YARGITAY CEZA GENEL KURULU'NUN 03.02.2009 GÜN, 2009/4-13 E. VE 2013/12 K. SAYILI KARARI İLE GELİŞEN UYGULAMA
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03.02.2009 gün, 2009/4-13 E. ve 2013/12 K. sayılı kararına konu olayda, Edirne 1. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından sanığın TCK m.257 uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş, sanık tarafından bu karara itiraz edilmiştir.

İtirazı inceleyen Edirne 2. Asliye Ceza Mahkemesi, 17.06.2008 tarihli ve 2008/149 Müt. numaralı kararında, dosyada mevcut olan deliller kapsamında suçun unsurlarının oluşmadığı, mahkumiyetin şüpheye dayalı olarak verildiği ifade edilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı kaldırılmış ve sanığın CMK m.223/2-e bendi uyarınca beraatine karar verilmiştir.

Adalet Bakanlığı tarafından bu karara, itiraz mercii tarafından suçun sübutuna yönelik karar verilemeyeceğinden bahisle itiraz edilmiş, itiraz üzerine dosya Yargıtay 4. Ceza Dairesi tarafından incelenmiştir. Yargıtay 4. Ceza Dairesi tarafından bu karar, itiraz merciinin yalnızca CMK m.231'de düzenlenen şekli şartlar bakımından inceleme yapılabileceği, sübuta ilişkin değerlendirme yapılamayacağı gerekçesi ile kanun yararına bozulmuştur.

Yargıtay 4. Ceza Dairesi tarafından verilen bu karara Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından itiraz edilmiştir. Bu itirazda genel olarak; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının itiraza tabi olduğu, CMK ile itiraz merciine yalnızca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile ilgili inceleme yetkisi verdiği, itiraz merciinin bu karara dayanak olan mahkumiyet kararı konusunda inceleme yapamayacağı, aksi durumun temyiz merciinin görevinin itiraz mercii tarafından görülmesine sebebiyet vereceği, itiraz yasa yolunda mahkumiyet hükmüne yönelik inceleme yapılamayacağı, bu kapsamda mahkumiyet hükmünün temelini oluşturan suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı, suçun sübutu, hukuki niteliği ve noksan kovuşturmanın değerlendirilemeyeceği, hakimin takdir yetkisinin sorgulanamayacağı, ceza hesabının yeniden yapılamayacağı, mahkumiyet hükmünü değerlendirme yetkisinin Yargıtay'a ait olduğu, bu sebeple mahkumiyet hükmüne ilişkin bir inceleme yapılacaksa bunun Yargıtay'dan talep edilmesi gerektiği, sanık tarafından mercide hata yapılmış olması halinde yine dosyanın Yargıtay'a gönderilmesinin zorunlu olduğu, Edirne Asliye Ceza Mahkemesi tarafından dosyanın Yargıtay'a gönderilmesi yerine itirazen incelenmesinin hatalı olduğu ve verilen kararın geçersiz ve hukuka aykırı bir karar olduğu, yine mercii tarafından verilen kararların kesin olması sebebiyle hak ve adalet duygusu ile bağdaşmayan sonuçlar çıkabileceği ifade edilerek karara itiraz edilmiş ve dosya Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun önüne gelmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından yapılan incelemede, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin kanun yolunun itiraz olduğu vurgulanarak, bu kararın koşullu bir düşme kararı olduğu ve bu karara karşı ancak düşme aşamasında kararın temyiz edilebileceği ifade edilmiştir. Bu karara göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bir hüküm değildir. Yasada, bu karara karşı kanun yolunun istisnaya mahal bırakılmaksızın itiraz olarak tespit edildiği dikkate alındığında, bu karara karşı temyize başvurulma imkanı bulunmamaktadır. İtiraz mercii tarafından yapılacak incelemede ise, yalnızca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının değerlendirilebileceği, merci tarafından esasa girilmesi imkanı olmadığı vurgulanmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından verilen bu karar, yerel mahkemelerce keyfi olarak tatbik edilmiş, kararlara karşı esastan inceleme yapılmasının önüne geçilmesi sebebiyle maddi gerçek araştırılmaksızın birçok karar verilmiş ve bu suretle pek çok kişi işlenilip işlenilmediği sabit olmayan iddialardan mahkum edilmiş ve hatta bazı mahkemelerce sanık tarafından hükmün açıklanmasının geri bırakılması kabul edilen her durumda bu kararın uygulanması yoluna gidilmiştir. Maddi gerçeği araştıran ceza hukukunda bu şekilde bir uygulamanın yapılması, hak ve adaletle bağdaşmayacağı gibi, toplumda adalete olan inancı da ciddi şekilde sarsacak niteliktedir. Nitekim bu konuda toplumdaki algıya da ciddi şekilde zarar vermiştir.

Bu uygulamanın hatalı olduğu Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından dört sene sonra tespit edilmiş olsa da, mahkemelerin bu tutumu hala devam etmekte, özellikle itiraz mercileri şekli inceleme ile yetinmektedir.

C. YARGITAY CEZA GENEL KURULU'NUN 22.01.2013 GÜN, 2012/10-534 E. VE 2013/15 K. SAYILI KARARI İLE HATALI UYGULAMAYA SON VERİLMESİ
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03.02.2009 tarihli kararı ile gelişen hatalı uygulama, 22.01.2013 tarihinde yeniden Ceza Genel Kurulu'nun önüne gelmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 22.01.2013 gün, 2012/10-534 E. ve 2013/15 K. sayılı kararında, uyuşturucu imal ve ticareti suçundan yargılama yapan İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından, sanığın fiilinin uyuşturucu madde ticareti suçu değil, uyuşturucu madde kullanma fiili kapsamında kaldığı ifade edilerek tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir. Karar sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesi, ele geçirilen uyuşturucu maddelerin miktarı dikkate alındığında, ceza miktarının kazanılmış hak sayılması hususu da dikkate alınarak satmak için uyuşturucu madde bulundurma fiili kapsamında kaldığı gerekçesi ile bozulmuştur.

Yerel Mahkeme tarafından verilen kararda direnilmiş, karar ayrıca mahal cumhuriyet başsavcılığı tarafından eylemin uyuşturucu madde ticareti kapsamında kaldığından bahisle temyiz edilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından davanın uyuşturucu madde kullanma suçları ile ilgili kısımlarında inceleme yapılmış ve verilen kararın "durma" kararının hukuki sonuçlarını doğurduğu, temyize tabi olan kararların Kanunda sayıldığı, durma kararının temyize tabi bir karar değil, itiraza tabi bir karar olduğu sonucuna varılmıştır. Bu sonuca varılması sonrasında itiraz kanun yolu Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından değerlendirilmiştir. Kararın itiraza tabi olduğunun tespiti sonrasında Genel Kurul tarafından itirazın mahiyet ve kapsamı açıklanmış, konu ile ilgili olarak doktrinsel görüşlere yer verilmiştir.

Genel Kurul tarafından; "... Görüldüğü gibi, öğretide ittifakla kabul edildiği üzere itiraz merciince, esasa müessir incelemede yapılabileceğinden, suç niteliğinin değiştiğine yönelik başvurular da itiraz merci tarafından değerlendirilebilecektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yapılan itirazlar ve bunların incelenmesi usulüne ilişkin olarak Ceza Genel Kurulun'ca 03.02.2009 gün ve 13-12 sayı ile; 'itiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması gerektiği' kabul edilmiş ve bu uygulama Özel Dairelerce istikrarlı olarak sürdürüle gelmiştir. Ancak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı yapılan itirazlarda, kararın sadece suça ve sanığa ilişkin objektif şartların gerçekleşip gerçekleşmediğiyle sınırlı olarak incelenmesi uygulamasının ihtilaf konusu hususlara köklü çözüm sağlamadığından bahisle öğretide yoğun olarak eleştirildiği görülmektedir: 'İtiraz mercii, sadece CMK'nın 231. maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususuyla sınırlı bir inceleme yapmayacaktır. İtiraz mercii, bu inceleme kapsamında sübuta ilişkin değerlendirme de yapabilecektir. Örneğin sanığa yüklenen suçun oluşmaması sebebiyle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle itirazın kabulü yönünde karar, yani hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılması kararı, verilebilir. Keza, itiraz mercii, vasıf değişikliği nedeniyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir. Örneğin kasten yaralama olarak nitelendirilen fiilden dolayı sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde; itiraz mercii, sanığa yüklenen fiilin kasten yaralama suçunu değil de kasten öldürme suçuna teşebbüs olarak nitelendirmek suretiyle de itirazın kabulü yönünde karar verebilir. Yine, örneğin görevi kötüye kullanma suçundan dolayı sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde; itiraz mercii, sanığa yüklenen fiilin görevi kötüye kullanma suçunu değil de, zimmet veya icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturduğu gerekçesiyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir' (İzzet Özgenç, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, 3. Yılında Ceza Adalet Sistemi- Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, İstanbul Kültür Üniversitesi, Seçkin, 2008, s.54-55; Cumhur Şahin- Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin, C.2, s.159-161, 203). İtiraz incelemesi sonucunda nasıl bir karar verileceği ve bu bağlamda CMK'nun 271/2. maddesinde yer alan; 'İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir" şeklindeki düzenlemenin nasıl anlaşılması gerektiği üzerinde de durulmalıdır. Kanunun 271/2. maddesindeki düzenlemeye göre, merci, itirazı yerinde görürse itirazın kabulüyle birlikte itiraz konusu hakkında da karar verecektir. Başka bir anlatımla merci, itirazı kabul ettiğinde, verilmesi ya da kaldırılması gereken bir karar varsa bunu kararı veren mahkemeye bırakmadan kendisi vermeli ya da kaldırmalıdır, örneğin görevsizlik kararına yönelik bir itirazı inceleyen merci, itirazı yerinde görürse aynı zamanda görevsizlik kararını da kendisi kaldırmalıdır. Dolayısıyla, kanunda yer alan "İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir" hükmü, itirazı kabul eden merciin sadece itiraz konusu hakkında karar vermesi şeklinde anlaşılmalıdır. Buna karşın bu hüküm itiraz konusu dışında dosyanın esası hakkında da yargılamayı sonuçlandıracak (örneğin görevsizlik kararını kaldıran merciin dosyanın esası hakkında karar vermesi ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararı kaldıran merciin hükmü açıklaması gibi) bir karar vermesi gerektiği şeklinde yorumlanmamalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 26.10.2009 gün ve 182-209 sayılı kararında; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yapılan itirazı inceleyen merciin, itirazı yerinde görmesi halinde dosyayı hükmün açıklanması için yargılamayı yapan asıl mahkemesine göndermesi gerektiği ..." ifade edilmiş ve dosyanın itiraz merciine gönderilmesine karar verilmiştir.

D. DEĞERLENDİRMEMİZ
Ceza yargılamasının amacı, temel insan hak ve özgürlüklerini ihlal etmeksizin maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçeğe ulaşılması, ceza yargılamasının tamamlanması ve nihai sonuca varılmasıdır. Olayların karışıklığı, şüpheli ve sanık ile yakınlarının cezalandırmadan kaçınmak için girişebileceği faaliyetler ve adli hatalar, bu nihai hedefe ulaşılmasını zorlaştırabilecek olsa da, adli makamlar tarafından "suç" olduğu iddia edilen fiiller, kanunda belirtilen usullerle araştırılmalı ve sanığın suçu işlediğinin sabit olduğunun tespit edildiği anda mahkumiyet kararı verilmelidir.

Mahkumiyet kararı verilmesinin sınır ve kurallarına ilişkin temel haklar, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 6. maddesi ile Sözleşmeye Ek 7. Protokolün 2. maddesinde büyük çoğunlukla sayılmıştır. Elbette bu şekilde bir sayım, gelişen toplum dikkate alındığında yeterli olmayacaktır. Ancak bu kuralların her bir olay bakımından uygulanması, asgari güvencelerin gerçekleştirilmesi bakımından zaruridir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile ilgili olarak Ceza Genel Kurulu tarafından 03.02.2009 tarihinde verilen karar, mahkemeleri maddi gerçeğe ulaşma gayesinden uzaklaştırdığı gibi, Sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkını, özellikle bu hak kapsamında "şüpheden sanık yararlanır" ilkesinin sistematik ihlali sonucunu doğuracak bir hal almıştır. Yine bu kararla, Sözleşmeye Ek 7. Protokol'de düzenlenen cezai konularda iki dereceli yargılama sağlanması hakkı da, itiraz incelemesinin maddi hukuku kapsamaması sebebiyle adil yargılanma hakkını ihlal eden birçok duruma sebebiyet vermiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından 22.01.2013 tarihinde verilen kararla bu hatalı uygulamadan dönülmüş, itiraz merciinin kararı maddi hukuk bakımından değerlendirmesinin gerektiği kabul edilmiştir. Her ne kadar Ceza Genel Kurulu tarafından bu durum tespit edilmiş ve hatadan dönülmüş olsa da, yerel mahkemeler ve itiraz mercileri düzeyinde 03.02.2009 tarihli kararla oluşan alışkanlık devam etmektedir. Bu hatalı uygulamadan dönülmesi, adil yargılanma hakkı kapsamında zorunludur.