İŞ GÜVENCESİ, İŞ AKDİNİN GEÇERLİ NEDENLE FESHİ

İŞ GÜVENCESİ, İŞ AKDİNİN GEÇERLİ NEDENLE FESHİ

Av. Kübra Tamtürk

İstanbul Barosu

İŞ GÜVENCESİ, İŞ AKDİNİN GEÇERLİ NEDENLE FESHİ VE YASAL PROSEDÜRÜ İLE İŞE İADE DAVALARI

GİRİŞ

İş Hukuku, genel olarak işçi ile işveren arasındaki hukuki ilişkiyi düzenleyen hukuk dalıdır. İş Hukuku dinamik bir yapıya sahip olmakla, kapsadığı konular açısından sürekli bir gelişim ve değişim göstermektedir. Bu anlamda iş hukukunun kapsamı içinde bulunan konuların oldukça geniş olduğu da kuşkusuzdur. Ancak iki farklı çıkar çatışmasının en yoğun yaşandığı alan olması nedeni ile iş akdinin sona ermesi, işçinin en fazla korunma ihtiyacı içinde olduğu konuların başında gelmektedir. Bu çalışma kapsamında 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18, 19, 20 ve 21. maddelerinde düzenlenen iş güvencesi kavramı, geçerli nedenlerle iş akdinin feshi ile yasal prosedürü ve geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları ele alınacaktır.

  Günümüzde çalışma hakkı sadece bir işçi hakkı değil, temel bir insan hakkı olarak değerlendirilmektedir. Bu anlamda çalışma hakkının korunması sosyal barış açısından da önem taşımaktadır. Sosyal devlet anlayışı ve bunun doğal sonucu olarak işçilerin korunması ihtiyacının hissedilmesi, işverenin özgürlüğünü sınırlayan bazı düzenlemelerin yapılması sonucunu doğurmuştur. İş ilişkisinin sona ermesi üzerine ücret gelirinden yoksun kalmakla birlikte işsizlik riski ile karşı karşıya kalan işçinin feshe karşı korunması, dolayısıyla işvereni ile arasındaki iş ilişkisinin sürekliliğinin sağlanması İş Hukukunun en önemli konusu ve sorunu olmuştur[1]. Bu bağlamda tüm çağdaş hukuk sistemlerinde olduğu gibi Türk Hukukunda da iş güvenliği yasal zemine oturtulmuş ve işçilerin daha güçlü konumda bulunan işverenlere karşı korunması amaçlanmıştır.

İş güvencesi sisteminin temeli; iş sözleşmesinin işverence keyfi feshinin önlenmesidir. Sistem, sözleşme özgürlüğü içinde yer alan iş akdini fesih özgürlüğünün kısıtlanmasını öngörmektedir. Bu nedenlerle gerek iş güvencesi ve gerekse de iş akdinin geçerli nedenlerle feshedilmesi hususlarının çerçevesinin çizilmesi hukuk sistemi ve pratik yaşam açısından büyük önem arz etmektedir.

BİRİNCİ BÖLÜM

 İŞ GÜVENCESİ

I. İş güvencesi kavramı

Ülkemizde iş güvencesine ilişkin düzenlemelerden önce, süreli fesih hakkının kullanılmasında serbestlik ilkesi geçerliydi. Bu sistemde işveren işçilerin iş akdini herhangi bir neden göstermeksizin istediği zaman bildirim sürelerine uymak suretiyle feshedebiliyordu. Söz konusu fesih haksız fesih de oluştursa, geçerli bir fesih olarak kabul ediliyor, tazminat yükümlülüğü doğurmakla birlikte iş ilişkisini sona erdiriyor ve işçinin işyerine iadesine ilişkin bir hüküm kanunda yer almıyordu. Bu sistemde, işverenin iş akdini feshetmesine ilişkin nedeninin önemi bulunmamakta, yalnızca kanunda belirlenen bildirim sürelerine uyulması iş akdinin feshedilmiş olması için yeterli sayılmaktaydı.

Uluslararası Çalışma Konferansı'nın 2-23 Haziran 1983 tarihinde yaptığı toplantıda kabul edilerek yürürlüğe konulan 158 sayılı ILO sözleşmesi ile işçilerin iş sözleşmelerinin geçerli ve haklı neden olmadan yapılan fesihlere karşı korunması amaçlanmıştır. Sözleşmenin kabul edildiği bu toplantıda ayrıca sözleşmenin uygulanmasını kolaylaştırmak için bazı açıklama ve önerileri kapsayan 166 sayılı Tavsiye Kararı alınmıştır. Türkiye, 158 sayılı ILO Sözleşmesi'ni 1994 yılında 3999 sayılı Kanun ile onaylamak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak yasal düzenlemeler yapma yükümlülüğü altına girmiştir. Türkiye'de iş güvencesi konusu, birçok dönemde gündeme getirilmiş ve bu konuda çeşitli kanun çalışmaları yapılmış, ancak bu çalışmalar genelde sonuçlandırılamamıştır. Nihayet iş güvencesi Türk Hukukuna 15 Mart 2003 yürürlük tarihli 4773 sayılı Kanun ile girmiş ve bu kanun ile 1475 sayılı İş Kanunu'na bazı maddeler eklenerek iş sözleşmesinin feshi geçerli nedenlere bağlanmıştır. 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren İş Kanunu'nun 18 vd. maddelerinde ise, 4773 sayılı kanunla getirilen hükümlere bir kısım değişiklikler yapılmak suretiyle iş güvencesine ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

İşbu çalışmada ayrıntılarıyla açıklanacağı üzere, 4857 sayılı İş Kanunu iş güvencesi sistemini getirmiş (m.18 vd.), iş güvencesinin kapsamına giren hukuki ilişkiler açısından fesih serbestisi yani herhangi bir neden bildirmeksizin iş akdinin feshedilmesi yetkisini kaldırmış, süreli fesih hakkının doğumunu kanunda belirtilen geçerli nedenlerin varlığına bağlamış, bu nedenleri ispat yükünü işverene yüklemiş, söz konusu nedenler gerçekleşmemişse işçinin işe iadesini veya iş güvencesi tazminatının ve boşta geçen sürelere ilişkin olarak işçinin en çok dört aya kadar ücretinin ödenmesini öngörmüştür[2]. İş güvencesi kapsamı dışında kalan işçiler için ise fesih serbestisi sistemi geçerlidir. Bu çerçevede işveren iş güvencesi kapsamında bulunmayan bir işçinin iş akdini herhangi bir neden göstermek zorunda kalmaksızın ancak İş Kanunu m.17'de düzenlenen bildirim sürelerine uyarak veya bildirim süresine ilişkin ücretini peşin ödeyerek feshedebilecektir. Söz konusu bu durum iş güvencesinin işçinin haklarının korunabilmesi bakımından ne denli önemli olduğunu da ortaya koymaktadır. 

İş güvencesi sisteminin işverenin çıkarları bakımından önemi bulunmaktadır. Sistem, sözleşme özgürlüğü içinde yer alan iş sözleşmesini fesih özgürlüğünün kısıtlanmasını öngörmektedir. Bu bağlamda sözleşmenin feshi için ilk adım olan bildirim sürelerine uyma zorunluluğu dahi, bir anlamda işletmenin yeni ekonomik koşullara ve iş gücü ihtiyacına derhal uyumunu engelleyebilmekte; tazminat hükümleri de dahil olmak üzere iş güvencesi, işveren bakımından ilave maliyet unsuru oluşturabilmektedir. Ancak işçi ve toplumsal refah bakımından iş güvencesinin birçok yararı da söz konusudur. Zira iş güvencesi hükümleri sayesinde, iş akdinin gereklerini layıkıyla yerine getiren işçilerin nedensiz bir şekilde işten çıkarılmasının önüne geçilmekte ve toplumsal refaha katkı sağlanmaktadır.

Genel olarak iş güvencesini, işçinin iş akdini önceden belirlenmiş genel ve objektif nedenler dışında feshedilmesini engelleyen, feshedilmesi halinde hukuki denetim yolları ile işçinin işe iadesini sağlayan ve işçinin işini güvence altına alıp, iş akdini geçerli bir nedene dayanmayan, keyfi fesihlere karşı belli bir ölçüde koruyan ve işverenin fesih hakkını sınırlayan bir kurum olarak ifade edebiliriz.   

II. İş güvencesinin kapsamı

  1. İş güvencesi kapsamına giren ve girmeyen işçilerin tabi olacakları ortak hükümler

İş güvencesinin kapsamına giren iş ilişkilerine esas itibariyle İş Kanunu'nun 18 vd. maddeleri uygulanır. Ancak iş güvencesi kapsamında yer alan ilişkilerde işbu hükümlerin yanında, iş güvencesi kapsamı dışında yer alan işçilere uygulanan İş Kanunu'nun 17. maddesi de uygulama alanı bulur. İş Kanunu'nun 17. Maddesinde süreli fesih kurumu düzenlenmiş olup, söz konusu düzenlemeye göre belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gereklidir. İş akdi ancak yapılan bu bildirimden itibaren kanunda belirtilen süreler geçtikten sonra feshedilmiş sayılacaktır. İş Kanunu'nun 17. Maddesi iş güvencesi kapsamında yer alan işçiler için de uygulanabilir olduğundan, iş güvencesi kapsamına giren işçilerin iş akitlerinin feshinde de işveren kanunda belirlenen bildirim sürelerine (2-8 hafta) uymak zorunda kalacak, bu süreler sözleşmelerle artırılabilecek, söz konusu sürelere ait ücretin peşin ödenmesi suretiyle iş akdi işveren tarafından derhal feshedilebilecek, bildirim sürelerine uymayan işveren ihbar tazminatı ödeyecektir[3]. İş Kanunu m.17'de yer alan düzenlemede iş güvencesi kapsamında yer alan işçiler için uygulanamayacak olan kurum kötüniyet tazminatıdır, zira iş güvencesi kapsamında yer almayan işçilere kötüniyet tazminatı kurumu ile getirilen koruma, iş güvencesi kapsamındaki işçiler için söz konusu olan iş akitlerinin feshedilebilmesi için geçerli bir nedenin olması gerektiği kuralı ile fazlasıyla sağlanmış olacaktır.

İş güvencesi kapsamında olan işçi ile olmayan işçi arasındaki fark, iş güvencesinin kapsamı dışında kalan işçilerin iş akitlerinin süreli feshi için geçerli nedenlerin varlığının aranmaması, buna karşılık kapsama girenlerin iş akitlerinin feshinin geçerli bir nedene (İK m.18/1) dayandırılmasının zorunlu olmasıdır.

        2. İş güvencesi hükümlerinin uygulanma koşulları

Bir işçinin iş güvencesi kapsamında olabilmesi için İş Kanunu'nun 18. maddesiyle bir takım kurallar belirlenmiştir. Bu kısımda söz konusu koşullara ilişkin açıklamalara yer verilecektir.

        3. İş Kanununa veya Basın İş Kanununa tabi olmak

İş güvencesine ilişkin hükümlerden yararlanabilmek için işçinin öncelikle İş Kanunu'na tabi olması gerekmektedir. İş Kanunu'nun 4. maddesi ile İş Kanunu'nun hükümlerinin uygulanmayacağı iş ve iş ilişkileri belirlenmiştir. Bu çerçevede özellikle Borçlar Kanunu ve Deniz İş Kanunu'na tabi iş ilişkilerine ve İK m.4'te sayılan diğer ilişkilere iş güvencesine ilişkin kurallar uygulanmaz.

Bu durumun istisnası gazetecilerdir. Zira Basın İş Kanunu'nun 6. Maddesinin son fıkrasında, gazeteciler ile işverenleri arasındaki ilişkilere İş Kanunu'nun 18, 19, 20, 21 ve 29. maddelerinin kıyas yolu ile uygulanacağı kuralı yer almaktadır.

İş güvencesine ilişkin hükümlerin yalnızca İş Kanunu'na tabi olarak çalışan işçiler ve gazeteciler için uygulanabilir olmasının ne denli doğru olduğu ise tartışmaya açıktır. Zira iş güvencesi gibi işçileri korumaya yönelik olarak yer verilen düzenlemelerin, bütün işkolları ve iş akitleri için geçerli olması ve söz konusu hükümlerden tüm işçilerin yararlanması kurumun getirilme amacıyla daha çok bağdaşacaktır.

         4. İşyerinde otuz ve daha fazla işçi çalıştırılması

4773 sayılı Kanun ile 1475 sayılı İş Kanunu'nun 13/A maddesi uyarınca 15.03.2003 tarihinden itibaren işyeri temel alınarak on işçi çalışan işyerlerinde uygulanmaya başlayan iş güvencesi; 4857 sayılı İş Kanunu'nun 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe girmesi ile işverene ait aynı işkolundaki tüm işyerlerini kapsama alan işletme bazında otuz işçi çalıştırılan işyerleri için uygulanmaya devam etmektedir[4]. İş Kanunu'nun iş güvencesi kapsamına tabi işçilerin belirlenmesinde işyerinde çalışan işçi sayısı ile ilgili bir sınırlama getirmesinin nedeninin, feshe karşı koruma hükümlerinin getireceği ağır külfetlerin küçük işyerlerini zor durumda bırakmaması olduğu belirtilmektedir. Ancak ülkemizde SGK'ya kayıtlı yaklaşık 5.5 milyon işçinin ancak %52'sinin otuz ve daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde çalıştığı düşünüldüğünde iş güvencesinin kapsamının dar tutulduğu da ileri sürülmektedir[5].

İş güvencesi kapsamının belirlenmesinde aranan otuz işçi ölçütüne ilişkin İş Kanunu hükmünün anayasaya aykırılığı nedeniyle dava açılmışsa da, iptal istemi Anayasa Mahkemesince;

 "İş güvencesi ölçütleri belirlenirken, her ülke kendi verilerini ve iş hayatı koşullarını göz önüne almaktadır. 18. Maddeyle getirilen 30 veya daha fazla işçi çalıştırma koşulunun işveren aleyhine değiştirilmesi durumunda işveren bakımından oluşacak ek mali külfetlerin kayıt dışı uygulamalara neden olabileceği, ayrıca iş güvencesi ile oluşabilecek ağır mali yükten küçük işletmelerin uzak tutulması amaçları gözetildiğinde, dava konusu kurallara getirilen şartlarla işçi ve işveren arasında kurulan dengede bir ölçüsüzlük bulunmamaktadır. Nitekim, Uluslar arası Çalışma Örgütünün 158 sayılı Sözleşmesinde de, işçilerin özel istihdam şartları bakımından veya istihdam eden işletmenin büyüklüğü veya niteliği açısından esaslı sorunlar bulunan durumlarda işçilerden bir kategorinin, iş güvencesinin tamamı veya bir kısım hükümlerinin kapsamı dışında tutulabileceği öngörülmektedir.[6]"

gerekçesi ile reddedilmiştir. Anayasa Mahkemesinin işbu kararından da, iş güvencesi hükümleri ile işçinin feshe karşı korunması sağlanırken, diğer yandan işverene yüklenecek mali külfetler boyutu da ele alınarak bir denge sağlanmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır. Ancak yine de, işyerinin büyüklük veya küçüklüğü ile ilgili kıyaslamanın yalnızca işçi sayısının dikkate alınarak yapılmasının ve bu kapsamda 28 veya 29 işçi çalıştıran işyerlerinin küçük işyeri sayılarak iş güvencesi kapsamı dışında bırakılmasının iş güvencesinin ruhuna aykırı olduğu kuşkusuzdur. İş güvencesine ilişkin sınırlama getirilmesi, işçi ile işveren arasında denge sağlanması yönünden anlaşılabilir ise de, bu sınırlamanın ülkemize göre bu denli yüksek işçi sayısı olarak belirlenmesi işçinin feshe karşı korunması amacı ile bağdaşmamaktadır. Zira iş güvencesi sistemini uygulayan ülkelerin bir kısmında yine işçi sayısı ile ilgili bir ölçüt öngörülmüştür ancak bu ölçüt ülkemizdeki ile kıyaslanamayacak kadar düşük tutulmuştur. Örneğin Fransa'da 11, Almanya'da 10, Avusturya'da 5 ve daha fazla işçi çalıştıran işyerleri kural olarak iş güvencesinin kapsamına girmektedir. İsveç'te ise hiçbir sınırlama getirilmeksizin tüm işçiler bu güvenceden yararlanmaktadır[7].   

İş Kanunu'nun 18. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, bir işverenin işyerinde otuz veya daha fazla işçi çalışmakta ise veya işverenin işyeri ile birlikte aynı işkolundaki diğer işyeri veya işyerlerinde çalıştırdığı işçi sayısının toplamı otuz veya daha fazla ise bu işyerinde veya işyerlerinde iş güvencesi hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Kanun, söz konusu işyerlerinin aynı il sınırları içerisinde bulunmasını aramamış, bu hususta yalnızca "aynı işkolunda" bulunmalarını gerekli görmüştür. Bu çerçevede bir işverenin işyerleri farklı illerde bulunsa bile aynı işkoluna tabi ise, iş güvencesinin kapsamının belirlenmesinde aynı işkolunda çalışan tüm işçi sayısı dikkate alınabilecektir. Yine farklı iş kolunda çalışan işçiler aynı işverene bağlı olarak çalışsalar bile ayrı olarak hesap edileceklerdir.

Otuz işçi ölçütünün belirlenmesinde işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte o işyerinde veya o işyeriyle aynı işkolundaki diğer işyeri veya işyerlerinde çalışan işçi sayısı dikkate alınmalıdır. İşçilerin iş akdinin belirli ya da belirsiz süreli, tam ya da kısmı süreli veya işçilerin mevsimlik ya da daimi olmasının sayının belirlenmesinde bir önemi yoktur. İş akdi ile çalışan işveren vekilleri de otuz işçi sayısının saptanmasın dikkate alınmalıdır.

Diğer yandan, aynı şirketler grubuna ait olsalar da farklı tüzel kişilere ait işyerlerindeki işçi sayısının iş güvencesinin kapsamına girme bakımından birlikte göz önünde bulundurulması mümkün değildir[8].

Otuz işçi sayısının belirlenmesine ilişkin olarak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 31.03.2008 tarih, 2007/29950 E. ve 2008/7008 K. sayılı ilamında;

"Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam - kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir.

Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. (Mues,W.M./Esisenbeis, E./Leğerlotz, C./Laber,J., Kündigungsrecht, Teil 2, Rz.75, s:293 ). Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç ( geçici )iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısırımın muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmekleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında "bordro işvereni" olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde göz önünde bulundurulmalıdır."

şeklindeki ifadelerle, özellikle çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerin sayıya dahil edilmeyeceği, ayrıca geçerli bir alt işverenlik ilişkisinde alt işverene tabi olarak çalışan işçilerin otuz işçi kriterinin belirlenmesinde dikkate alınmayacağı vurgulanmıştır. Ancak, işyerinde çalışan işçi sayısını otuzun altına düşürmek amacıyla işveren muvazaalı bir işlemle işçilerin bir kısmını alt işveren işçisi olarak gösterirse veya bu amaçla herhangi bir kanuna karşı hile yoluna başvurulursa işçi iş güvencesi hükümlerinin kapsamına girebilir.

       5. İşçinin en az altı aylık kıdeminin olması

İş Kanunu'nun 18. maddesine göre bir işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için en az altı aylık kıdeme sahip olması gerekmektedir. Aynı maddenin 4. fıkrası ile altı aylık kıdemin aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen sürelerin birleştirilerek hesap edileceği düzenlenmiştir. Bu kapsamda, kanunda çalışma süresinin sürekli olması yönünde bir düzenleme mevcut olmadığından, kıdemin hesaplanmasında aralıklı çalışmaların birleştirilmesi uygun olacaktır. Altı aylık sürenin hesabında, otuz işçi ölçütünden farklı olarak, daha önce çalışılan işyerlerinin aynı işkolunda olması da zorunlu değildir. Önemle belirtmek gerekir ki, 10.09.2014 tarihinde İK m.18/1' eklenen cümle ile yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartının aranmayacağı düzenlenmiştir[9].

İş akdinde bir deneme süresi kabul edilmişse, bu deneme süresinde çalışılan süre de işçinin kıdeminden sayılır. Ayrıca aynı işveren yanında çalışmak koşuluyla altı aylık sürenin tamamının İş Kanunu'na veya iş güvencesi hükümlerine tabi olarak geçirilmiş olması da gerekmez. Örneğin, daha önce çalışılan işyerinin işçi sayısı nedeniyle iş güvencesi dışında kalması, orada geçirilen sürelerin dikkate alınmamasını gerektirmeyecektir.

Altı aylık süre dolmadan iş akdi işverence her zaman geçerli bir neden belirtilmeden ve İş Kanunu'nun 18. maddesiyle düzenlenen özel şekil şartlarına uyulmadan feshedilebilecektir. Altı aylık süre dolmadan bildirim süresi verilerek iş akdi feshedilmiş ise, bildirim süresi altı aylık sürenin hesabında dikkate alınmaz. Bu anlamda altı aylık sürenin belirlenmesinde fesih bildiriminin sonuç doğurduğu tarih değil, fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih esas alınmalıdır. Dolayısıyla fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarihte işçinin altı aylık kıdemini doldurmuş olması gerekmektedir.

Altı aylık kıdem ölçütünde tartışılan önemli bir konu ise, işçinin altı aylık kıdeminin dolmasına az bir süre kala iş akdinin işverence feshi durumudur. Bilindiği üzere, işyerinde henüz altı aylık kıdemini doldurmayan işçiler iş güvencesi kapsamında yer alamayacağından, iş akitleri herhangi bir geçerli neden belirtilmeksizin feshedilebilecektir. Ancak işverenler salt işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını engellemek amacıyla altı aylık kıdem süresinin dolmasına az bir süre kala işçinin iş akdini feshetme yoluna gidebileceklerdir. Böyle bir feshin hukuki sonucu konusunda doktrinde çeşitli görüşler ortaya çıkmıştır. Birinci görüş, işçi fiili olarak iş güvencesi kapsamına girmese de, işveren fesih hakkını kötüye kullanmış olacağından işçinin kötüniyet tazminatına hak kazanacağı yönündedir. Bu konuda ikinci bir görüşe göre ise, şartın gerçekleşmesine iki taraftan biri iyiniyet kurallarına aykırı bir davranışla engel olursa, o şartın gerçekleşmiş sayılacağını öngören Borçlar Kanunu'nun 175. maddesi hükmü bu olaya kıyasen uygulanabilir. Nihayet bu konudaki farklı bir diğer görüşe göre, bu gibi durumlarda iş akdinin feshinin dürüstlük kurallarına aykırılığı nedeniyle geçersizliği ileri sürülebilecektir.

Bu konuda iş güvencesi hükümlerinin ruhuna en uygun çözümün aranan şartın var olduğunun kabulü olduğu savunulabilecektir. Zira, altı aylık kıdem süresinin dolmasına az bir süre kala sırf iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasının önüne geçilmek adına iş akdi feshedilen işçi, feshin geçersizliği ve işe iade davacı açtığında, hakim işverenin fesih hakkını kötüye kullandığı kanısına varırsa altı aylık kıdem süresinin tamamlandığını varsayacaktır. Başka bir ifadeyle, iş güvencesi kurallarının uygulanmasını engellemek amacıyla kıdem süresinin dolmasından kısa bir süre önce iş akdinin feshi halinde, işverenin kıdem süresine ilişkin itirazı dikkate alınamayacaktır. Bu durumda işçi iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilecek ve olaya İş Kanunu'nun 18 vd. maddeleri uygulanabilecektir[10].

Bu konuda Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 01.04.2013 tarih, 2012/35856 E. ve 2013/10606 K. sayılı ilamında;

"İş Hukukunda istisnai ve sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu iş güvencesi hükümlerine yer vermiş ve genel olarak, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedilemeyeceğini düzenlerken, aynı düzenlemelerde sınırlamalar yer vermiş ve işyerinden otuzdan az işçi çalışıyor, işçinin işyerinde altı aydan az kıdemi var, işçi belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışıyor veya işçi işveren vekili veya yardımcısı konumunda çalışıyor ise iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı belirtilmiştir. Bu sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması gerekir. İşçinin 6 aylık kıdeme sahip olması da sınırlandıran hükümlerden biridir.

Diğer taraftan, Türk Medeni Kanunun 2. maddesi uyarınca "herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz." Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen madde, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanılmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir.

İşçinin iş sözleşmesinin altı aylık kıdem koşulunu doldurmasına yakın bir süre kaldığında feshedilmesi halinde, iş güvencesi hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağı tartışmalı bir sorundur. Dairemiz son yıllarda yukarda belirtilen sınırlandıran hükümlerin dar yorumlanması, hakkın kullanılırken dürüstlük kuralına uyulması ve işçi lehine yorum ilkelerinden hareket ederek, somut olayın özelliğine göre 6 aylık kıdem koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğini değerlendirmektedir."

şeklindeki ifadelerle, altı aylık kıdem süresinin dolmasına az bir süre kala, iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasının önüne geçilmek adına iş akdi feshedilen işçilerin iş güvencesi hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağının somut olayın özelliklerine göre belirleneceği izah edilmiştir. Söz konusu hüküm gereği hakim, işverenin fesih hakkını kötüye kullandığı kanısına varırsa, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanması yönünde karar verebilecektir.   

      6. Belirli konumdaki işveren vekili olmamak

İş Kanunu'nun 18. maddesinin son fıkrasında belirli konumdaki işveren vekillerinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı düzenlenmiştir. Bu hüküm ile işverene, onun güvenine sahip olması gereken belirli konumdaki işveren vekillerinin iş akitlerini, bu güvenin sarsıldığı durumlarda bir neden gösterme zorunda olmaksızın İş Kanunu'nun 17. maddesine göre sona erdirebilme olanağı sağlanmak istenmiştir.

İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekilleri her şeyden önce işletmenin bütününü yöneten işveren vekilleri ve yardımcılarıdır. O halde, işletmenin tümünü yöneten genel müdürlerle bunların yardımcıları iş güvencesinin kapsamı dışında bırakılmışlardır. Ancak burada önemli olan işçinin genel müdür unvanını kullanması değil, kendisine temsil yetkisi verilip verilmediği ve işletmenin bütününü yönetip yönetmediğidir.

Bundan başka, işletmenin bütününü yönetmemekle birlikte işyerinin bütününü yöneten ve işçiyi işe alma veya işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri de iş güvencesinden yararlanamazlar. İşbu grubun iş güvencesi hükümlerinden hariç tutulabilmesi için, iki şartın birlikte gerçekleşmesi zorunludur. Bu kapsamda işçiyi işe alma veya işten çıkarma yetkisi bulunsa bile, işyerinin bütünün yönetmeyen işveren vekilleri iş güvencesi hükümlerinden faydalanabilecektir. Ayrıca bu grup işveren vekilleri için işçiyi işe alma veya işten çıkarma yetkisinin iş akdinden yer alması yetmez, fiilen bu yetkiye sahip olmaları gerekmektedir.

       7. Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işverence feshedilmesi

İş Kanunu'nun 18. maddesi ile iş güvencesi kapsamındaki hükümlerin yalnızca belirsiz süreli iş akitlerinin işverence sona erdirilmesi halinde uygulanacağını düzenlenmiştir. O halde, her şeyden önce belirli süreli iş akdine göre çalışan işçiler hakkında iş güvencesi hükümlerinin uygulanması söz konusu değildir. Zira iş güvencesi hükümleri işçiyi işveren tarafından yapılan fesihlere karşı güvence altına almayı amaçlamıştır. İşveren tarafından feshedilmesi dışında bir nedenle iş akdi sona ermişse, iş güvencesi kuralları uygulanmaz[11].

Bu kapsamda, işçi ve işverenin iş akdini anlaşma (ikale) suretiyle sona erdirdikleri hallerde, sözleşme işveren tarafından feshedilmediğinden işçi iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz. Aynı nedenle, sözleşmeyi istifa yoluyla veya haklı nedenle fesheden işçi de işe iade talebinde bulunamaz. Ancak işçi, işveren tarafından baskı uygulanmak suretiyle iş akdini feshe zorlanmışsa işe iade davası açabilir.

İKİNCİ BÖLÜM

İŞ AKDİNİN GEÇERLİ NEDENLERLE FESHİ

I. Geçerli fesih kavramı

İş Kanunu'nun 18. maddesinin 1. fıkrasında belirsiz süreli iş akdinin süreli feshinde işverenin geçerli bir nedene dayanması gerektiği öngörülmüş ve bu nedenlerin neler olduğu ana başlıkları itibariyle gösterilmiş bulunmaktadır. Madde gerekçesinde ise başlıkları itibariyle belirlenen geçerli nedenlerin öğretinin katkıları ve yargı kararları ile zaman içinde belirginleşeceği belirtilmiştir. Anılan maddeye göre "belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır." 

Geçerli nedenlerden olan işçinin yeterliliği veya davranışları, işçinin kişiliği ile ilgili olan sebepleri oluştururken; işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler ise işyeri ile ilgilidir. Avrupa Birliği ülkelerinde kabul edilen iş güvencesi sistemlerinde de geçerli nedenleri bu iki temel nedene dayanır.

İş Kanunu'nun 25. maddesinde ayrı bir düzenleme konusu olan haklı nedenlerle feshi, geçerli nedenlerle fesih için aranan nedenlerden ayırmak pratik hukuk bakımından önemlidir. Zira haklı nedenlerle fesih halinde işçi kıdem tazminatına hak kazanamayacak ve işverenin bildirim süresine uyması gibi bir durum söz konusu olmayacaktır. Buna rağmen iş akdinin feshinin geçerli nedenlerle gerçekleşmesi halinde işveren, bildirim süresine uymak veya bildirim süresine ilişkin ücreti peşin olarak ödemek durumunda kalacak ve işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Geçerli nedenlerle fesih nedenlerinin haklı nedenlerle feshi gerektiren nedenlerden "ağırlık farkı" bulunmaktadır. Gerçekten geçerli nedenler İş Kanunu'nun 25. Maddesinde belirtilen kadar ağır olmamakla birlikte, işin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir. Bu nedenle geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler, işçinin iş görme borcunu kendisinden veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine imkan vermeyen sebepler olabilecektir[12]. Buna rağmen haklı fesih nedenleri, iş ilişkisine devamı taraflardan biri için dürüstlük kuralları gereği çekilmez hale getiren nedenlerdir.  Ayrıca, haklı nedenlerle fesih nedenleri geçerli nedenler gibi ana başlıklarıyla belirtilmemiş, İş Kanun'un 25. maddesinde tek tek sayılmak suretiyle düzenlenmiştir.

II. İşçinin yetersizliği veya davranışları nedeniyle fesih

- İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan nedenler

İşverenin süreli fesih hakkını kullanmasını geçerli kılan işçinin yetersizliği ve davranışları, İş Kanunu'nun 25. maddesi uyarınca haklı nedenle derhal feshe neden olacak ağırlıkta bulunmamakla birlikte işyerinin normal işleyişini ve yürüyüşünü bozan, iş görme borcunun gerektiği şekilde yerine getirilmesini engelleyen, işyerindeki uyumu olumsuz yönde etkileyen hallerdir.

İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli nedenlerin neler olabileceği İş Kanunu'nun gerekçesinde sayılmıştır. Buna göre işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli fesih nedenleri; "Ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma halleridir.". Söz konusu nedenler madde gerekçesinde örnek olarak sayılmış olup, somut olayın özelliğine göre değişkenlik göstermesi mümkündür.

Kanun gerekçesinde işçinin yetersizliğinden kaynaklı geçerli nedenle fesih gerekçesi olarak örneklendirilen durumları genel olarak işçinin fiziki ve mesleki yetersizliği olarak ikiye ayırmak mümkündür. İşçinin fiziki veya mesleki yetersizliğinin söz konusu olduğu hallerde geçerli nedenle süreli fesih hakkının doğumu için işçinin kusurlu olması aranmaz. Yetersizlik kusura dayanabileceği gibi, kusur olmadan da ortaya çıkabilir[13]. Önemli olan onun niteliklerine göre üstlendiği işte normal olarak verimli çalışmayı gösterip göstermemesidir. 

- İşçinin mesleki yetersizliği

İşçinin mesleki yetersizliğinde verimsizlik ve performans düşüklüğü önem arz etmektedir. İşçinin veriminin değerlendirilmesinde ekip çalışması, değişime uyum, iletişim ve etkileme yeteneği, iş kalitesi, iş yönetimi ve planlama, karar alma, kişisel gelişim, sorun çözme ve inisiyatif kullanma, mesleki ve teknik uzmanlık, müşteri memnuniyeti gibi unsurlardan yararlanılabilecektir[14]. İşçinin bilinen niteliklerinden beklenenden daha düşük performans göstermesi hususunda da işçinin performans değerlendirmesinin hangi ölçütlere göre yapıldığı önemlidir. Her şeyden önce objektif kriterlerin dikkate alınması ve değerlendirmenin "açıklık-şeffaflık" ilkesi doğrultusunda işçiye performansının düşük olduğu bildirilerek ve görüşü alınarak ve ancak bir düzelme olmadığında performans düşüklüğüne dayanılmak suretiyle geçerli nedenle fesih yoluna başvurulacaktır.

İşçinin performans ve verimlilik konularının geçerli nedenle fesih hakkı doğurması ile ilgili olarak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 18.03.2008 tarih, 2007/27584 E. ve 2008/5327 K. sayılı ilamında;

"İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır, işçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir.

Diğer taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır, işyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır."

denilmiştir. O halde, Yargıtay'a göre geçerli bir feshe dayanak oluşturabilecek iyi bir performans değerlendirmesi sistemi her şeyden önce objektif ölçütlere dayanmalı yani aynı işi yapanlar için aynı kurallar uygulanmalı ve işletmenin yapısına uygun, işyerine özgü performans ve verimlilik standartları oluşturulmalıdır. Aynı zamanda belirlenen standartların gerçekçi ve makul olması gerekir. Zira insan sağlığını ve bünyesini zorlayacak yüksek standartlar değerlendirmeye esas olamaz[15]. İşçinin verimsizliği ve performans düşüklüğünün geçerli nedenle fesih hakkı doğurabilmesi için belirlenen performans ve verimlilik standartlarının işçiye tebliğ edilmesi ve performansının düşük olduğunun ihtar edilmesi gerekmektedir.

- İşçinin fiziki yetersizliği

İşçinin fiziki yetersizliği başlığı altında ise işçinin hastalığı ile işçinin yaşlılığı ve emekliliği unsurları incelenebilecektir. İşçinin fiziki yetersizliği tek başına geçerli fesih nedeni olmayıp, söz konusu fiziki yetersizliğin işyerinin normal işleyişini bozması ve iş görme borcunun gerektiği şekilde yerine getirilmesini engellemesi gerekmektedir.

Hastalık ve kaza nedeniyle uzun süren işe devamsızlık kural olarak geçerli fesih nedenidir. Ancak İş Kanunu'nun 18. maddesinin 3. fıkrasının f bendinde "Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (B) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık" ın geçerli fesih nedeni oluşturmayacağı amir olarak düzenlenmiştir. Buna göre, işçinin kendi kastı, deli toplu olmayan yaşayışı veya içkiye düşkünlüğü dışında herhangi bir nedenle hastalanması veya kazaya uğraması halinde işyerine devamsızlığı, kanunda öngörülen bildirim sürelerini (2-8 hafta) altı hafta aşarsa işveren lehine geçerli fesih hakkı doğacaktır.

Belirli bir yaş sınırına geçmiş olma veya yaşlılık aylığına hak kazanmış bulunma tek başına geçerli fesih nedeni değildir. İşçinin belirli bir yaşa gelmiş olması iş görme borcunu gerektiği biçimde ifa edememesi ve özellikle aynı ve daha ileri yaştakilere nazaran iş görmede yetersiz kalması, yoğun çalışamaması, gücünde azalma meydana gelmesi halinde fesih için geçerli neden teşkil edebilecektir. Ancak bu hakkın da işçiyi gözetme borcuna ve dürüstlük kurallarına uygun bir şekilde kullanılması gerekmektedir. Uygulamada genellikle emekliliğe hak kazanma; verimsiz olduğu, fazlalık teşkil eden işçinin seçiminde objektif kriter olarak dikkate alındığı ve personel yönetmeliği hükmü uyarınca emekliliğe hak kazananların çıkarılması olmak üzere üç şekilde fesih nedeni yapılmaktadır[16].     

- İşçinin davranışlarından kaynaklanan nedenler

İş Kanunu'nun 18. Maddesinin 1. Fıkrası gereği işçinin davranışları da geçerli bir fesih nedeni olabilecektir. Kanunun gerekçesinde geçerli bir feshe neden olabilecek işçinin davranışları "işverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak; işyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek; arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak; işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek; işyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek; işin akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak; sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak işyerinde dolaşmak; amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek" şeklinde örnek olarak sayılmıştır.

İşçinin davranışlarının geçerli nedenle fesih hakkı doğurabilmesi için, davranışın İş Kanunu'nun 25. maddesine göre haklı nedenle derhal fesih hakkı tanıyan davranışlar kadar ağır nitelikte olmaması gerekmektedir. İş akdinin feshinde aralarında ağırlık farkı bulunan geçerli nedenlerle haklı nedenler arasındaki farklılık, bu sözleşmede taraflar arasında bulunması gereken güven ilişkisinin sarsılması veya güven temelinin çökmesi ile açıklanabilir[17]. İş akdinin devamında taraflar arasında olması gereken sıkı güven ilişkisi taraflardan birinin davranışı yüzünden sarsılır veya çökerse diğer tarafın artık iş ilişkisini sürdürmesi beklenemeyeceğinden, söz konusu davranışın haklı nedenle fesih imkanı tanıması sonucu doğacaktır.

Buna karşılık işçinin davranışı taraflar arasında bulunması gereken güven temelini çökertecek ağırlıkta bulunmamakta, iş ilişkisine devamı tam anlamıyla çekilmez hale getirmemekle birlikte, işin normal işleyişini bozuyorsa, işyerindeki uyumu olumsuz yönde etkiliyor ve bu nedenle işverenden iş ilişkisine devamı makul ölçüler içinde beklenemiyorsa İK 18/1 uyarınca geçerli fesih hakkı doğar.

Geçerli feshe neden olan işçi davranışları ile haklı fesih nedenlerinin ayrılmasında işçinin kusurunun derecesi de önemlidir. İşçinin ağır kusurlu davranışları kural olarak haklı nedenle derhal fesih hakkı doğururken, ağır kusur derecesine ulaşmayan işçi davranışları kural olarak geçerli nedenle fesih hakkı doğuracaktır. Ancak bu davranışların belirli bir boyuta ulaşması, en ufak ve hafif kusur teşkil edecek davranışların geçerli fesih nedeni yapılmaması gerekmektedir. Diğer bir deyişle, işçinin davranışı ile fesih sonucu arasında ölçülülük olup olmadığı takdir edilmelidir. Aynı şekilde, işçinin davranışı objektif olarak işverenin güvenini sarsacak nitelikte olmakla birlikte, işveren davranışları ile bunun üzerinde durmadığını göstermiş ise daha sonra bu nedene dayanarak iş akdini geçerli olarak feshedemez. Sonuç olarak işçinin davranışından kaynaklanan nedenlerde de dürüstlük kuralı uygulama alanı bulacaktır. 

III. İşletmenin, işyerinin ve işin gerekleri nedeniyle fesih

İş Kanunu'nun 18. maddesinin 1. fıkrası uyarınca işveren belirsiz süreli iş akdini "işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe" dayanarak feshedebilir. İşyerinden kaynaklanan geçerli sebepler işyerinin dışından veya içinden kaynaklanan sebepler olarak iki yönde değerlendirilebilir. Kanun gerekçesinde "İşyeri dışından kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması; talep ve sipariş azalması; enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi sebeplerle işyerinde işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi" şeklinde örneklendirilmiş iken "İşyeri içi sebepler ise; yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması; işyerinin daraltılması; yeni teknolojinin uygulanması; işyerlerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi; bazı iş türlerinin kaldırılması" şeklinde belirtilmiştir.

İşverenin işletmesel kararlar alması girişim özgürlüğünün gereğidir. Bu nedenle yargı işverenin işletmesel kararının yerindeliğini ve doğruluğunu sorgulayamaz. İşverenin işyerini küçültmesi, üretimi daraltma, reorganizasyona gitmesi veya farklı bir üretim metoduna geçmesi yolunda verdiği işletmesel kararın nedenleri ve amaçları bakımından yerindeliği yargı tarafından denetlenemeyecektir. İşletmesel kararlar ancak fesih nedeni yapıldığı takdirde yargı denetimine tabidir. İşverenin işletmesel karar alabilme özgürlüğünün sınırı kanundaki iş güvencesi kuralları diğer bir deyişle fesih için geçerli bir neden gösterme yükümlülüğüdür.

İş Kanunu geçerli neden olarak işverenin işletmesel kararlarını değil, işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan nedenleri esas almaktadır. Bunu anlamı, işverenin kendi kararını gerekçe göstermek suretiyle geçerli bir işletme gereği doğduğunu savunamaması, yapılan feshin işletme gereklerine dayandığı için geçerli olduğunu kanıtlamak zorunda olmasıdır[18]. Diğer bir deyişle, işveren işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi objektif olarak zorunlu kıldığını, bunun feshin geçerli nedeni olduğunu ispatlamak durumundadır.

Yargıtay uygulamasına göre işletmenin, işyerinin veya işin gereklerine dayanan geçerli fesih nedenleri şu şekilde sayılabilir;

Ekonomik Nedenler: İşletmenin faaliyetinde önemli ve devamlı düşüş, ciroda ve siparişlerde sürekli azalma, finansman ve bütçe veya üretim açığı, müşteri çevresi kaybı, ücret ödeme sıkıntısının ortaya çıkması, işyerinin durumunu olumsuz etkileyen ekonomik kriz vb. ekonomik güçlükler nedeniyle işverenin işyerinde faaliyeti eskisi gibi sürdürme olanağının kalmaması, işçinin işinin ortadan kalkması ve işgücü fazlasının ortaya çıkması,

Teknolojik Nedenler İşyerindeki teknolojik yenilikler ve bu yeniliklerle birlikte yoğun teknolojinin kullanılmaya başlanması,

Yapısal Nedenler: İşverenin daha verimli çalışmak, rekabet gücünü artırmak amacıyla işletmesini yeniden yapılandırması.

Önemle belirtmek gerekir ki, feshe gerekçe olarak gösterilen nedenin yalnızca işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanması yeterli değildir. Geçerli bir fesihten söz edebilmek için ortaya çıkan işletme, işyeri veya işin gereğinin işyerinde işgücü fazlası yaratması ve feshin son çare olması da gerekir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerine dayanılarak gerçekleştirilen fesihlerle ilgili genel çerçevenin belirlenebilmesi adına Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 16.12.2004 tarih, 2004/27003 E. ve 2004/27998 K. sayılı ilamı önem taşımaktadır. Söz konusu ilamda;

"İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. işveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir.

Öte yandan, işletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak, işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek, işçiyi başka işte çalıştırarak ya da meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca, "fesih son çare olmalıdır" ( ultima ratio ) ilkesi gözetilmelidir.

4857 sayılı iş Kanununun 20/2. maddesine göre feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını kanıtlamalıdır. İş akdi feshedilen işçi, feshin başka bir sebebe dayandığını ileri sürdüğü takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür."

denilerek, işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, feshin geçerli bir nedene dayandığı ispat yükümlülüğünün işverende olduğu ve fesihte "feshin son çare olması" ilkesinin gözetilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

IV. Yargıtay tarafından geliştirilen ve fesihte uyulması gereken ilkeler

- Feshin son çare olması ilkesi

İş güvencesi kapsamındaki işçinin iş akdinin feshinden önce daha hafif önlemlere başvurulması gerekir. Ancak bu alternatif önlemler alınsa da iş ilişkisini sürdürmenin mümkün olmaması halinde feshe son çare olarak başvurulabilir.

Feshin son çare olması ilkesi (ultima ratio) İş Kanunu'nda açıkça düzenlenmemiş olup, kanunun gerekçesinde yer almıştır. İş Kanunu'nun 18. Maddesinin gerekçesinde şu ifadeler yer almıştır; "Bu uygulamaya giderken işverenden beklenen feshe en son çare olarak bakmasıdır. Bu nedenle geçerli sebep kavramına uygun yorum yaparken sürekli olarak fesihten kaçınma olanağının olup olmadığı araştırılmalıdır.". Söz konusu ilke Yargıtay tarafından da düzenli bir biçimde uygulanmaktadır.

Feshin son çare olması ilkesi gerek işçiden kaynaklanan fesihlerde gerekse de işletmenin gereklerinden kaynaklanan fesihlerde uygulama alanı bulacaktır. Feshin son çare olması ilkesinin uygulanıp uygulanmadığının denetlenebilmesi için feshin geçerli bir nedene dayanması gerekmektedir. Zira fesih zaten geçerli bir nedene dayanmıyorsa fesihte son çare ilkesine uygunluğun araştırılması gerekmeyecektir.

Yargıtay[1], iş akdi feshedilmeden önce işveren tarafından başvurulabilecek önlemlere ilişkin örnekler vermektedir. Bu çerçevede işveren tarafından feshe başvurulmadan önce şirkette küçülmeye gidilebilir, işyerinde fazla mesailer kaldırılabilir, çalışma süreleri kısaltılabilir, prim sistemi kaldırılabilir, iş zamana yayılabilir, işçilere hak etmiş olup kullanmadıkları yıllık izinleri kullandırılabilir. Ayrıca işçiyi başka bir işyerinde veya işte çalıştırma ya da meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı varsa bu husus da değerlendirilmelidir. Yine Yargıtay'ın yerleşik içtihadı gereği, özellikle işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan fesihlerde işçinin iş akdinin feshinden sonraki süreçte işçi alımı yapılmamalıdır ve şirket bünyesindeki işçilerin çıkarılmasından önce taşeron ilişkilerine son verilmelidir. Feshe başvurulmadan önce alınabilecek önlemler somut olayın şartlarına göre artırılabilir.

Feshin son çare olması ilkesi istikrarlı bir şekilde uygulanmakta olduğundan, işverenin fesih için göstermiş olduğu neden geçerli bir fesih nedeni sayılabilecekse de, fesihte son çare ilkesine aykırı ise feshin geçersizliği ve işçinin işe iadesi sonucu doğurabilecektir.

- Eşitlik ilkesi

İşçilerden bir kısmının sözleşmesi feshedildiğinde, işveren zorunlu olarak bir seçim yapmak durumunda kalmaktadır. Kuşkusuz işverenin bu seçim konusunda tümüyle serbest olduğu kabul edilemez. İşverenin seçim serbestisinin sınırını anayasada ve İş Kanunu'nda pozitif dayanağı bulunan eşitlik ilkesi oluşturur. İşverenin geçerli bir feshinden söz edebilmek için eşitlik ilkesini ihlal etmemesi gerekir. Genel anlamda eşit davranma borcu, sadece aynı durumda olanlara eşit davranılmasını değil, aynı zamanda farklı durumda olanlara da farklı işlem yapılmasını gerektirir. Bu nedenle işçiler arasında farklı davranılmasını gerektiren haklı ve objektif nedenlerin varlığına rağmen işverenin işten çıkarılacak işçilerin seçimini yaparken bu durumu göz önünde tutmaması eşit davranma borcunun ihlali niteliğindedir.

İş akdinin feshinin temelinde herhangi bir ayrım yasağı veya adalet ve hakkaniyet ilkesine aykırı genel anlamda eşit davranma borcunu ihlal eden bir işveren seçimi varsa geçersiz fesih söz konusudur. Ancak belirtmek gerekir ki, iş akdinin feshinde mutlak eşitlik ilkesinden söz edilemez[2]. Eşit davranma borcunu ihlal ettiği iddiasına karşı işverenin işten çıkarılacak işçinin seçimini objektif nedenlere dayanarak haklılaştırması mümkündür.

V. Kanunda yer alan geçersiz fesih nedenleri

İş Kanunu'nun 18. maddesinin 3. fıkrasında süreli fesih için geçerli bir neden oluşturmayan haller sayılmıştır. Söz konusu düzenleme göre; "a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak, b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak, c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak, d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler, e) 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek, f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık" nedenleriyle işverence iş akdi feshedildiği takdirde yapılan fesih geçersiz sayılacaktır. Kanunda belirtilen durumlar örnek olarak gösterilmiş olup, geçersiz fesih nedenleri sayılanlar ile sınırlı değildir.

Ayrıca madde gerekçesinde, "İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerindeki üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz." şeklindeki ifadelere 

yer verilerek işçinin özel yaşamının işin normal işleyişini ve işyerindeki uyumu olumsuz etkilemediği takdirde geçerli bir fesih nedeni yapılamayacağı belirtilmiştir.